פסק-דין בתיק ע"פ 5937/12

השופטת ע' ארבל:

           ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט י' כהן) בת"פ 912-10-10 מיום 15.7.2012, שהטיל על המערער עונש של שנת מאסר, מאסר על תנאי ופיצוי למתלונן. הערעור מכוון נגד רכיב המאסר בפועל בלבד. 

רקע

1.        נגד המערער הוגש כתב אישום הכולל שני אישומים. האישום הראשון מתאר מעשים מגונים שביצע המערער במתלונן, קטין שטרם מלאו לו 13 שנים, בשני מפגשים שקיימו. לפי המתואר, ביום 22.12.2008 אסף המערער את המתלונן ברכבו על-פי תיאום מוקדם ביניהם. במפגש זה (להלן: המפגש הראשון) ניסה המערער להוריד את חולצתו של המתלונן וזה הפסיקו. בהמשך נגע באיבר מינו של המתלונן מעל לבגדיו, אך זה נרתע וביקש לשוב לביתו. המערער עשה כן והחזירו לביתו. ביום 30.12.2008 נפגשו השניים בשנית, על-פי תיאום מוקדם. במפגש זה (להלן: המפגש השני) נגע המערער באיבר מינו של המתלונן מעל לבגדיו ובהמשך הכניס את ידו למכנסיו ונגע באיבר מינו. המתלונן נרתע והזיז את ידו של המערער. או-אז, התפשט המערער מבגדיו והחל לגעת באיבר מינו שלו. המתלונן ביקש שיחדל ויחזירו לביתו והמערער עשה כן. במהלך המפגש השני ניסה המערער פעמיים לנשק את המתלונן בפיו אך המתלונן הפסיקו. אישום זה מייחס למערער עבירות של מעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו 14 שנים לפי סעיפים 348(א) ו-345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק או חוק העונשין) ומעשה מגונה בפני אדם שטרם מלאו לו 16 שנים לפי סעיף 349(ב) לחוק.

           לפי המתואר באישום השני, במהלך חקירתו בתחנת המשטרה בקשר לאישום הראשון, כאשר נתבקש המערער למסור את מכשיר הפלאפון שברשותו לידי החוקרת, מחק המערער את מספר הטלפון של המתלונן ממכשירו. בגין כך, הואשם בעבירה של שיבוש הליכי משפט לפי סעיף 244 לחוק.

2.        המערער כפר במיוחס לו ולפיכך החלה שמיעת ראיות בבית המשפט המחוזי. בשלב מסוים, לאחר שהחלו בהוכחות, הגיעו הצדדים להסדר טיעון. בעקבות זאת הוגש נגד המערער כתב אישום מתוקן, שכלל רק את האישום הראשון, ובמסגרתו, רק את המפגש השני. המערער הודה בעובדותיו של כתב האישום המתוקן והורשע על-פי הודאתו. אלא שבשלב הטיעונים לעונש, התברר כי המערער כופר בכך שידע כי המתלונן היה בן 13 ובכך שהתפשט מולו ונגע באיבר מינו שלו. המערער הסביר לבית המשפט כי הסדר הטיעון נעשה "בדקה ה-90" וכי הסכים להודות בכתב האישום מבלי שהבין כראוי את תוכנו. משכך, הורה בית המשפט על ביטול הסדר הטיעון. כפועל יוצא מכך בוטל כתב האישום המתוקן ותחתיו הוגש, בשנית, כתב האישום המקורי.

3.        לאחר שנשמעו כל הראיות, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירות  המיוחסות לו בכתב האישום המקורי. בית המשפט העדיף את גרסתו של המתלונן על פני גרסתו של המערער. המתלונן, שנחקר ארוכות בחקירה נגדית על-ידי בא-כוח המערער, הותיר רושם חיובי ואמין על בית המשפט, הן באשר למספר המפגשים שהתקיימו, הן באשר להתרחשויות שאירעו במהלכם. לעומת זאת, המערער, שטען כי כלל לא רצה להיפגש עם המתלונן ולמעשה הוטרד על-ידו, הותיר רושם שלילי על בית המשפט ונמצאו סתירות בגרסאותיו. בית המשפט קבע כי חרף הכחשת המערער, לא יכול להיות ספק כי הלה ידע את גילו של המתלונן. על יסוד האמור, מצא בית המשפט כי הוכחו היסודות הדרושים להרשעת המערער בעבירות המיוחסות לו באישום הראשון. באשר לאישום השני, נקבע כי עדות החוקרת, שחקרה את המערער בשעה שבוצעה העבירה, וכן ממצאי בדיקת מכשיר הפלאפון שלו, מוכיחים כי ניסה למחוק את פרטיו של המתלונן ממכשירו ולפיכך יש להרשיעו גם בעבירה נושא אישום זה.

4.        בגזר הדין התייחס בית המשפט בחומרה לרקע ההיכרות בין המערער למתלונן. השניים הכירו באתר אינטרנט המיועד לבגירים בעלי נטיות הומוסקסואליות, שם "ניצוד" המתלונן על-ידי המערער, תוך שהשניים מתכננים כיצד המתלונן יצא למפגשים עם המערער מאחורי גבה של אמו. במקביל התייחס בית המשפט לזמן הרב שחלף מביצוע העבירות (בשנת 2008) ועד הגשת כתב האישום נגד המערער (בשנת 2010), וקבע כי לא נמצאה לכך תשובה מפי המשיבה. בשל כך, החליט שלא לדון את המערער לעונש המינימום הקבוע בחוק לעבירות שבהן הורשע (ראו סעיף 355 לחוק העונשין), אלא להטיל עליו עונש קל מזה. עם זאת, קבע כי לא ניתן להימנע מהטלת מאסר בפועל. אמנם מדובר בבחור נורמטיבי, שהמסוכנות המינית הנשקפת ממנו איננה גבוהה, אולם המפגשים עם המערער השפיעו על הקטין באופן שלילי, כפי שעולה מעדותה של אמו. בהקשר זה צוין כי האופן שבו חקר בא-כוח המערער את האם במסגרת הטיעונים לעונש מלמד כי המערער לא הפנים כראוי את חומרת מעשיו ואינו מוכן לקבל על עצמו אחריות לפגיעה שפגע במתלונן, אלא מנסה להטילה על אנשים אחרים שהמתלונן עמד עימם בקשר כביכול, כך לטענת המערער.

           על בסיס כל האמור, דן בית המשפט את המערער לעונש של שנת מאסר בפועל, 8 חודשי מאסר על תנאי, שלא יעבור במשך שלוש שנים עבירה לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין ופיצוי בסך 15,000 ש"ח למתלונן.

הערעור לבית המשפט העליון

5.        בא-כוח המערער ביקש להקל בעונש המאסר ולהמירו בעבודות שירות בשילוב עם טיפול ייעודי למערער. מספר הנמקות בפיו. לטענתו, בית המשפט לא הביא בחשבון או שלא נתן משקל הולם בגזר דינו לגילו הצעיר של המערער (בן 23 בעת ביצוע המעשים); לעברו הנקי למעט הרשעה אחת, שאינה בתחום עבירות המין; לעובדה כי מדובר בבחור נורמטיבי המנהל אורח חיים תקין; ולחלוף הזמן מאז ביצוע העבירות ועד להגשת כתב האישום, כמו-גם לפרק הזמן שחלף בין הגשת כתב האישום (בשנת 2010) ועד למתן גזר הדין (בשנת 2012). הוטעם כי למן ביצוע העבירות ועד היום, המערער משוחרר בלי כל מגבלה ומוסיף לנהל חיים נורמטיביים. עוד נטען כי לא ניתן משקל מתאים לנסיבות ביצוע העבירות, ובכלל זה לעובדה שהמתלונן הוא שיזם את הקשר עם המערער; ולכך שהעבירות מינוריות באופיין, בוצעו ללא שימוש בכוח, כאשר המערער נענה לדרישות המתלונן לחדול ממעשיו. לבסוף, טען המערער כי בית המשפט התעלם לחלוטין מעמדתם של הגורמים המקצועיים שבחנו את עניינו. עמדת שירות המבחן היתה כי יש לשולחו למאסר בעבודות שירות. גם בהערכות המסוכנות המינית הומלץ שלא לשלוח את המערער למאסר. המעריכים קבעו כי לא נשקפת ממנו מסוכנות מינית גבוהה וכי טיפול ייעודי עשוי להפחיתה. למרות זאת, גזר עליו בית המשפט עונש מאסר מבלי לנמק מדוע בחר לסטות מהמלצות הגורמים המקצועיים, כמפורט. 

6.        באת-כוח המשיבה ביקשה לדחות את הערעור. היא הדגישה כי לעבירות המין שבהן הורשע המערער קבוע בחוק עונש מינימום, המשקף את החומרה היתרה שמייחס המחוקק לעבירות אלה. לדבריה, במקרה שלפנינו חרג בית המשפט המחוזי באורח משמעותי מעונש המינימום ואין כל מקום להקלה נוספת בו. באת-כוח המשיבה הדגישה גם את הפגיעה הקשה שהסבו העבירות למתלונן, שאת תמימותו ניצל המערער, כפי שעולה מהדברים שמסרה אמו על דוכן העדים. עוד התייחסה בחומרה לאופן שבו נוהל המשפט וציינה כי המתלונן נחקר בחקירה ארוכה וממושכת שלא לצורך על-ידי סנגורו של המערער, מה שהוביל לביקורת מצד בית המשפט קמא. לבסוף, טענה באת-כוח המשיבה כי המערער עודנו מכחיש חלק מן העובדות, מגמד את מידת אחריותו למעשים ומגלגל את האשם לפתח קורבנו. בנסיבות אלה, כך המשיבה, אין מקום להקלה נוספת בעונש מחמת שיקול השיקום, כטענת המערער.

7.        בדיון שנערך בערעור חיוותה את דעתה גם גב' ברכה וייס, קצינת המבחן. זו מסרה כי קציני המבחן התלבטו בעניינו של המערער בשל העובדה שנטל אחריות באופן חלקי בלבד למעשיו, אך בסופו של דבר, על רקע תהליך שעבר, הגיעו לידי מסקנה כי ההמלצה הראויה בעניינו היא העמדתו בצו מבחן בשילוב עונש מאסר בעבודות שירות. לדבריה, במסגרת עונש המאסר בפועל שנגזר עליו לא יוכל המערער להשתלב בטיפול, בעוד שהעמדתו בצו מבחן תאפשר את שילובו בטיפול ייעודי, שעשוי לקדם את שיקומו.

8.        עוד חשוב לציין כי במהלך הדיון בערעור, הועלתה על-ידי חברי, השופט נ' הנדל, השאלה מדוע נזקק בית המשפט המחוזי לתיק הנוכחי, שכן על-פניו העבירות שבהן הואשם והורשע המערער מצויות בסמכותו של בית משפט השלום. בעקבות זאת הוחלט כי המשיבה תגיש הודעה בכתב, שלה יוכל המערער להגיב, לעניין שאלת הסמכות העניינית של בית המשפט המחוזי.

9.        בהודעתה מסרה באת-כוח המשיבה כי לפי חוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), העבירות שבהן הורשע המערער אכן נמצאות בגדר סמכותו של בית משפט השלום ולא בסמכותו של בית המשפט המחוזי. פירושו של דבר כי כתב האישום הוגש בשוגג לערכאה בלתי מוסמכת. יחד עם זאת, סברה המשיבה כי אין בטעות האמורה כדי להשפיע על תוצאות ההליך בעניינו של המערער. היא הפנתה לסעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ), המאפשר לבית המשפט לדחות את הערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין; ולפסיקה שבה נקבע כי סעיף זה חל גם על פגמים שבסמכות עניינית. לעמדתה, אין בטעות שאירעה כדי לשנות את תוצאת ההליך בעניין המערער בשים לב לערכאה שנטלה את הסמכות (בית משפט בעל סמכות שיפוט רחבה מזו של בית המשפט המוסמך), לשלב שבו נתגלתה הטעות ולאופן ניהול ההליך בבית המשפט המחוזי. היא סבורה כי אף על פי שהצדדים אינם רשאים להתנות על סוגיות שבסמכות עניינית, היעדר תשומת לבם של הערכאה הדיונית, המשיבה והמערער עצמו לקרות הטעות, מלמד על התרשמות הצדדים מקיומו של הליך הוגן והיעדרו של עיוות דין. עוד היא הוסיפה כי לא רק שהעונש שהושת על המערער קל מעונש המינימום הקבוע לעבירות, אלא שהוא חורג לקולה מהעונשים המקובלים בעבירות אלה בתיקים שנדונו בבתי משפט השלום.

10.      בא-כוח המערער השיב כי די בכך שלא היתה לבית המשפט המחוזי סמכות לדון בעבירות נושא כתב האישום כדי להגיע למסקנה כי ההליך כולו בטל מעיקרו ולפיכך יש להורות על בטלותו של פסק הדין שיצא מלפניו. נטען כי לא בכדי ייחד המחוקק את העבירות המדוברות לסמכותו של בית משפט השלום ולא לבית המשפט המחוזי. להשקפתו, אירעה בהליך דנא פגיעה קשה בעקרון החוקיות ואין בנימוקי המשיבה כדי לרפאה. לא ניתן להחיל במקרה שלפנינו את עקרון הבטלות היחסית מאחר שהוראות החוק מפורשות וכן משום שמדובר בהליך פלילי שתוצאתו מאסר בפועל. עוד לגישתו, העובדה שאף אחד מהצדדים לא העלה את הפגם בסמכות אינה מעלה ואינה מורידה, שכן הסוגיה צריכה היתה לעלות על-ידי בית המשפט המחוזי עצמו. מכל-מקום, החוק אינו מאפשר לצדדים להתנות על סמכות עניינית ולכן ממילא אין בהנמקות המשיבה משום תרופה לכך, כאמור. בא-כוח המערער הביע תמיהה שמא הגשת כתב האישום לבית המשפט המחוזי היתה משום ניסיון להחמיר עם המערער. לסברתו, בית משפט השלום לא היה גוזר על מרשו עונש מאסר בפועל בנסיבות העניין. עוד הוסיף כי הפגיעה במערער באה לידי ביטוי גם ב"הפסד" של ערכאה נוספת שתדון בעניינו. 

דיון והכרעה